[36][美]沃格林口述、桑多兹整理:《自传体反思录》,段保良译,华夏出版社2018年版,第66页。

另一方面,从法律角度而言,一部法律明确规定根据宪法,制定本法,不仅仅是为了彰显其自身的重要性,更是为了表明其对宪法规范的具体制度化,在国家法律制度体系中的重要性以及可以成为其他更加具体的法律的立法依据。所谓宪法问题属性,就是指制度本身具有重要性,在某一领域获得基础性地位,涉及国家发展重大目标以及公民权利义务的保障、履行等内容。

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最后,从立法时间上看。一般而言,基本法律以外的法律,不能写根据宪法,制定本法。二则,宪法基本原则即宪法在调整社会关系时所采取的基本立场和准则。正如有学者所讲,依宪立法不仅是立法原则,也是宪法实施行为,由立法机关依据宪法进行立法是宪法实施中一种非常重要的常态化方式。在梳理检视现有立法基本样态的基础上,通过上述几个方面的研究,为进一步规范完善根据宪法,制定法律,提供学理上的系统思考和参考。

其三,该怎么写,即根据宪法,制定本法的规范性表述问题。以上97件法律中,由全国人大制定的法律有28件,分别是宪法相关法中的14件,即《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《民族区域自治法》《全国人民代表大会议事规则》《香港特别行政区基本法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《澳门特别行政区基本法》《国防法》《立法法》《反分裂国家法》《监察法》。社会法中的2件,即《工会法》《妇女权益保障法》。

周叶中:《宪法》(第五版),高等教育出版社2020年版,第131页。[3]《全国人大常委会2021年度立法工作计划》明确指出,坚持以宪法为依据,确保每一项立法都符合宪法精神。李克杰:《我国基本法律的标准及范围扩张》,载《法制与社会发展》2012年第2期。虽然表述与上述四部法律不同,但事实上,第一条款除了规定立法依据,也没有写明立法目的和理由等其它事项。

第一,《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会议事规则》《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》《中国人民解放军军官军衔条例》《预备役军官法》《监察官法》这六部法律,没有必要写根据宪法,它们在内容上没有直接的宪法依据,其直接依据分别是《全国人民代表大会组织法》《选举法》《兵役法》《监察法》。二则,宪法基本原则即宪法在调整社会关系时所采取的基本立场和准则。

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就第一种情形而言,如前文所述,根据宪法,制定本法已经具备了比较明确的内涵,因此,一部法律的第1条在表述立法依据时,只写根据宪法,制定本法是妥当的。[33]王利明:《何谓根据宪法制定本法》,载《法治现代化研究》2017年第1期。明确规定根据宪法,制定本法的法律的立法主体应该是谁,或者说此类法律是否均需要全国人大制定?现行宪法第62条明确规定,全国人大可制定基本法律。(3)《文物保护法》 于2002年10月28日经第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订后,增加规定。

[27]《彭真文选》,人民出版社1991年版,第505页。但是从逻辑上看,教育事项自然包括义务教育、高等教育、民办教育等,而且宪法、教育法、具体事项的教育法构成了一个明确的逻辑关系链,即宪法涵盖教育法,教育法涵盖具体事项的教育法,因此在教育法已经明确规定了有关义务教育、高等教育、民法教育等事项的前提下,《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》的立法根据只写《教育法》即可。[8]那么,应该依照什么样的标准或角度去看待这种法律样态,现有的法律样态是否存在问题,存在哪些问题,又该如何观察思考它呢?在笔者看来,至少需要从以下三个方面展开。[26]参见习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第10-11页。

因此,在民法典中写入根据宪法,制定本法也强调了民法典应当符合宪法的精神。其次,确立其入法标准,即以基本法律必须规定为原则,以基本法律以外的法律规定为例外,而且须存在规定的必要。

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以2021年修订以前的《兵役法》为例,其第1条规定:根据中华人民共和国宪法第五十五条保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。而这种立法现象如何成为规范法学研究的重要命题呢?笔者认为,从立法现象到规范命题,中间存在一条明显的逻辑线索。

立法者在立法的时候,应该确定清楚,一部法律是否应该明确规定根据宪法,制定本法。有学者指出,尽管只是一个符号上的有与没有的问题,但是其却影响到根据宪法,制定本法作为一个范式的存在,同时从汉语修辞应有的用词习惯来看两个并列的词组应当用逗号隔开,这样其才能表达双层涵义。马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》(第二版),高等教育出版社、人民出版社2020年版,第39页。[8]具体如何规定根据宪法,制定本法的相关内容与信息,可以依据上述表格中法律名称的线索获取。[6]胡弘弘:《依宪立法的再思考: 由法律规定之宪法实施》,载《政法论丛》2021年第3期。也并不意味着其他部门的法律与宪法关系较远,不必根据宪法制定。

其一,一部法律的立法根据,不宜既写宪法,又写法律。[16]上述五大国家基本制度体系是经济、政治、文化、社会、生态领域立法的宪法依据。

它要求,关于普通法律中是否写入根据宪法,制定本法 的任何讨论, 均应当在实定法体系中展开。林彦:《再论全国人大常委会的基本法律修改权》,载《法学家》2011年第1期。

当一项权利写进宪法和法律,就成为了宪法权利和法律权利,我们不能再以所谓自然权利,不言自明等理由来认为,这些权利的内涵一定是确定而明确的,事实上,基于种种原因,同样的权利概念在不同国家宪法中的内涵、侧重等可能是不同的。[31]在法律中写入根据宪法,制定本法,不仅是立法者依宪立法的自我确证和事实陈述,也是立法权法定原则的规范要求。

[7]叶海波:《根据宪法,制定本法的规范内涵》,载《法学家》2013年第5期。李克杰:《中国基本法律概念的流变及其规范化》,载《甘肃政法学院学报》2014年第3期。况且,《香港特别行政区驻军法》和《澳门特别行政区驻军法》并没有在宪法前加中华人民共和国的表述。基本法律以外的法律,可称为非基本法律。

政治性、最高性、原则性、组织性和限制性是宪法规范的基本特点。二是宪法中有关国家机构的组织、职权的法律具体化。

然而,在宪法相关法中,同属国家标志的四部法律中,《国旗法》《国徽法》《国歌法》均明确了根据宪法制定,《国籍法》则没有明确。可分类列举如下:(1)职权类选举类法律,包括《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会议事规则》《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》《驻外外交人员法》《监察官法》。

宪法可构成对《科学技术普及法》直接的、明确的、足够的根据,而再在其立法依据中增加有关法律的表述,既没必要,也不精确。彭真曾经指出,立法需要两个根据,一是实际情况,二是宪法。

民法商法中,《个人独资企业法》明确了根据宪法制定,《合伙企业法》则没有明确。就第二种情形而言,众所周知,马克思曾言:法律以社会为基础。所谓宪法上的依据,是指宪法明确规定的内容,既包括宪法明确列举的事项,也包括宪法概括规定的事项。一是,针对根据宪法,既不能做过度扩张性理解或解释,也不能进行限缩性解释。

其二,根据宪法,制定本法要求对宪法精神、价值等予以整体性体现。[24]张震:《生态文明入宪及其体系性宪法功能》,载《当代法学》2018年第6期。

学者们主张将依宪立法原则作为最高国家立法机关立法行为的基本准则。另一方面,根据宪法,制定本法这一表述在使用中,标点符号应该统一,这也是立法活动与立法语言严肃性、严谨性的要求。

行政法中的4件,即《兵役法》《义务教育法》《教育法》《行政处罚法》。此外,我国现行宪法中除了明确列举的权利,还有类似第33条等规定的抽象的人权条款,以及除了现行宪法关于公民权利和义务一章以外的其他章节条款中所蕴含的权利内涵,也会成为法律制定中权利部分的宪法依据。